2015年4月24日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过了修订后的《广告法》，此次修订涉及的内容非常广泛，而且其中许多修订内容都更加有利于工商执法。本文结合执法实践，谈谈适用新《广告法》查办虚假广告案件需要注意的几个问题。
一、关于虚假广告的证明责任

新《广告法》第四条第二款规定，广告主应对广告内容的真实性负责；第四十九条第一款第（三）项规定，工商机关可以要求涉嫌违法当事人期限提供有关证明文件。这些条款的规定，明确了当事人的举证责任，在一定程度上减轻了工商机关的举证义务。从法理和情理上讲，确保广告内容真实是广告主的基本义务，而且由广告主证明广告内容真实比执法部门证明广告内容虚假要容易得多，如果广告主没有发行确保广告内容真实的基本义务，就应当承担举证不能的后果。

执法实践中经常碰到的一个难题是，在当事人无法证明广告内容真实性的情况下，执法机关是否可以直接推定广告为虚假广告。如果可以直接推定，则意味着完全免除了执法机关的举证责任，也会对广告主带来巨大的法律风险。考虑到《行政诉讼法》关于“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”的规定，为了防范执法机关的诉讼风险，笔者认为应该视具体情况区别对待：一是以一般消费者的认知能力来看，对广告内容的真实性存在合理怀疑，同时客观上也很难通过具体的材料证明广告内容系虚假，执法机关可以在广告主无法提供材料证明广告内容真实有据的情况下，直接认定广告内容虚假。二是对于客观上有途径证明广告内容虚假的，执法机关应该履行调查取证的职责，证明广告内容虚假，而对于广告主提供了证明材料的，执法机关只有在提供了足以推翻其证明材料的情况下，才能认定为虚假广告。

二、虚假广告与广告内容不准确、清楚、明白的区别

在《广告法》未修订之前，对于虚假广告的规定比较简单，而且对于虚假广告和广告内容不清楚、明白两种违法行为的罚则均是处广告费用1-5倍的罚款。因此执法机关有时不是特别注意两者的区别与联系，而且在某些案件中还会倾向于将认定为虚假广告比较困难的广告认定为不清楚、明白，甚至也会因各种原因将本可以认定为虚假的广告不清楚、不明白。新《广告法》对虚假广告的认定作了更为细致的规定，同时也保留了广告内容不准确、清楚、明白这一违法行为，但是两者对应的罚则差距比较大。前者罚款为广告费用的3-5倍，情节严重的为5-10倍，而后者的罚款最高仅为10万元。对于广告费用动辄上百万的违法广告而言，涉及这两种违法行为的定性不准确，将对当事人的权益产生巨大影响，新旧《广告法》的这一差异应该引起执法机关的高度重视。

执法实践中，具体认定时可以考虑以下两方面的因素：一是考虑具体内容情节是否会对消费者的购买行为产生实质性的影响，如果不准确、清楚、明白的广告内容情节不会影响消费者的购买判断，则不构成虚假广告，可能仅仅是侵犯了消费者享有的相关知情权；二是考虑广告整体内容是否会误导消费者，如果广告内容不准确、清楚、明白，进而会导致消费者误解的，应认定为虚假广告，不会导致消费者误解的，则不应认定为虚假广告。

三、关于虚假广告的罚则与裁量

新《广告法》对虚假广告违法行为的罚则集中体现在第五十五条的规定，研读条文有以下几个具体问题值得讨论。

一是“广告费用无法计算”的认定与适用。执法实践中导致“广告费用无法计算”往往可能出于两种情形：第一种是由于客观原因导致违法广告对应的广告费用确实无法准确计算，比如广告主自行发布的网络广告、费用打包计算无法准确对应违法广告、当事人无法提供有关的资料等。这种情形下要注意查清当事人广告活动的具体过程和特征，详细说明无法计算的具体理由，做到客观合理。第二种是由于当事人主观上妄图逃避处罚，故意隐瞒或拒不提供有关资料，人为导致广告费用无法计算。这种情况下行政机关要穷尽自己合法的调查手段，并且要通过询问通知、询问笔录等形式固定当事人拒不提供有关资料的证据，做到程序合法。

二是“广告费用明显偏低”的认定与适用。首先广告费用的对比分析要以相同或者类似的广告为基础，即广告载体、大小或者时长、地点或者时段等相同或者类似，在排除合理性偏差和正当让利的基础上进行比较。其中要特别注意“隐形广告费用”的问题，比如A、B在同一地段发布户外虚假广告，其中A的广告费为11万（制作费1万元+发布费10万元），B系在自己的经营场所发布，只有制作费1万，其实B应该支付的10万元发布费用隐含在了其购买房屋或者租赁房屋的费用中，属于隐形广告费，在这种情况下，其1万元广告费属于明显偏低。其次对明显偏低幅度的把握，笔者认为在执法实践中可以借鉴最高人民法院有关合同法司法解释中“转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的视为不合理低价”的规定，结合其他相关因素进行综合判断确定。

三是“两年内有三次以上违法行为”的认定与适用。新《广告法》专门把这个违法情节作为对当事人处广告费用5-10倍罚款的从重处罚情节，但没有明确指出“三次以上违法行为”是指一般行政违法行为（包括税务、环保等），还是一般广告违法行为（所有违反广告法的行为），或是仅指虚假广告行为。笔者认为应理解为“虚假广告行为”，主要出于以下两个方面的考虑：一方面，对多次从事同一种违法行为的当事人给予更加严厉的行政处罚符合基本的法律精神，也是过罚相当原则的具体体现；另一方面，在公法领域，根据“法无明文规定即禁止”的原则，对不明确的法律条文理解应用时，应从有利于行政相对人的角度考量，而不能作出扩张行政机关执法权力的解释。另外，为防范执法机关的履职风险，在查处虚假广告的过程中要注意调查是否存在“两年内有三次以上违法行为”的情节，具体可以通过询问当事人、查询企业信息公示系统、互联网搜索等方式进行。

四是处罚幅度的自由裁量。对于广告费用无法计算或者明显偏低的处罚额度及幅度都比较大（可以处二十万元以上一百万元以下罚款，情节严重的处一百万元以上二百万元以下罚款），自由裁量的空间很大。执法实践中，自由裁量权的行使应注意体现合理性原则，可以参考相应广告的广告费用市场价格，结合违法情节，根据该费用的相应倍数换算成具体罚款金额；没有可以参考的广告费用市场价格的，要全面调查广告发布和影响的范围以及后果等，综合确定罚款金额，做到处罚相关。
四、关于法律职权的适用问题

新《广告法》第四十九条规定了工商部门可以行使的职权，包括现场检查、查封扣押以及责令暂停发布等，赋予工商部门这些职权有利于广告执法，不过在具体应用中要注意把握，既要用好法律赋予的职权，同时也要防止权力滥用，做到规范执法。

1.该条第（一）项规定可以对涉嫌从事违法广告活动的场所实施现场检查，其中难点是如何认定从事违法广告活动的场所，从一般意义上理解，不能简单地将相关主体的经营场所都认定为从事违法广告活动的场所，也不能将存放与广告活动有关的物品、资料的场所都认为为从事违法广告活动的场所，究竟如何认定需要出台细则和解释，在此之前执法机关在查办广告违法案件时要注意防范执法风险，在没有十足把握的情况下慎用现场检查权。

2.该条第（五）项规定可以查封、扣押与涉嫌违法广告直接相关广告物品、经营工具、设备等财务，由于新《广告法》没有对应的没收条款，此项职权主要还是发挥搜集证据和震慑当事人的作用，但是要注意，一是要证明财物与违法广告直接相关，严禁扩大范围实施查封和扣押；二是要遵照比例原则，减少地当事人正常营业的不必要影响；三是要注意查封扣押的时限，到期及时解除并发还，确保程序规范。

3.该条第（六）项规定可以责令暂停发布可能造成严重后果的涉嫌违法广告，以往有的当事人在接受处罚时不停止广告播放，即使最后被处罚了，但是其宣传的效果也达了，针对这种情况，新《广告法》作出此项规定，对于及时减少违法广告的影响和危害具有重要意义，不过星违法广告的认定比较复杂，有的需要经过较长时间的调查才能确认，如果最终认定不违法，停播对当事人会造成很大损失，因此只有可能造成严重果的，才能责令暂停。

（本文作者：上海市工商行政管理局检查总队 丛大勇，原文发表于中国工商出版社《市场监督管理论文选2016》，该书出版于2017年3月。）