（小尘4x/图）

近日，由犹他州共和党人Mike Lee领导的两党参议员小组提出了一项名为《数字广告竞争与透明度法》草案，禁止每年处理超过200亿美元数字广告交易的公司，参与数字广告生态系统中一个以上的业务。

谷歌是全球第一大数字广告平台，2021财年广告业务营收为2375亿美元，其中317亿美元来自谷歌的网络广告业务，即网页与APP上的展示广告（display ads）。这也是此次立法草案的定点打击目标。

按照Mike Lee的公开喊话，谷歌必须在该草案生效一年之内分拆网络广告业务，因为谷歌在这个市场既是买家又是卖家，既给买家提供购买服务工具，又给卖家提供出售服务工具，同时还经营着广告交易所。“当一家公司可以同时扮演所有这些角色时，它可能做出伤害所有人的行为。”

谷歌是不是真得分拆了？从立法程序来说，未必。

在个别参、众两院议员提出立法草案后，需要相关委员会先审定，此后拿到相关委员会过半赞成票后，才有资格进入所属议院的日程表，此后又是两院分别审议并达成一致，至少拿到众议院218张以上的赞成票、参议院51张以上的赞成票，才会将立法草案提交给总统签署。

2020年以来，诸位议员已经提出了十多个平台反垄断立法草案，不仅计划分拆谷歌，还想把苹果、谷歌、脸书一块拆了。迄今为止，没有一部立法草案进入参议院或众议院的审议程序。

谷歌涉嫌滥用垄断地位的行为，构成将其分拆的实质性理由吗？

去年10月，美国得州等10州的总检察长指控谷歌垄断，其案件起诉书显示，谷歌在展示广告的买家购买服务、卖家出售服务、交易所服务三个环节几乎都具有垄断地位。例如谷歌会向发布商等卖家收取交易结算价格的19%-22%作为佣金，颇有垄断价格之嫌，毕竟谷歌竞争对手收取的佣金比例仅在5%-15%之间。

从垄断地位到垄断价格的推理过程，不能忽略基于规模效应产生更高交易价值的正当理由。以广告展示（impression）的交易计算市场规模，最接近谷歌的竞争性广告交易所在美国仅占比4%-5%，谷歌则占比超过60%。这意味着，谷歌的广告交易所拥有更多的卖家、买家、广告库存、交易机会，以及更高质量的交易机会与交易效率。

包括美国得州在内，英国竞争与市场管理局、欧盟委员会等欧美执法机构，主要指控谷歌涉嫌在展示广告交易相关市场从事排挤竞争对手、优待自营产品等滥用垄断地位行为。

法律判断准则并不复杂。在违法性层面，至少是在美国，最终还是会进入产量下降、价格上涨这一消费者福利判断标准；在救济手段上，针对垄断行为发布禁制令（injunction）是法官普遍认可的救济措施，对于分拆救济则慎之又慎。

美国联邦通信委员会前任首席经济学家Hugh H．Macaulay，分析了美国历史上6起适用分拆救济的反垄断案件，从最早的标准石油到晚近的AT&T，其中5起没能促进竞争，3起对所属行业的产出、价格、利润基本没有产生影响，派拉蒙在1948年被迫分拆发行和院线业务之后，每张电影票的平均实际价格在20年内还有所上涨。

然而，《数字广告竞争与透明度法》草案的发起人主张分拆谷歌的标准是主观的、道德化的——“它可能做出伤害所有人的行为”。但法律应该是客观的多元价值权衡、成本收益分析，规范对象应该是不特定的社会公众，而非某家公司，保护对象应该是广泛的公共利益，而非某些竞争对手。

况且执法干预正在进行的话，立法机制应当谦抑。

相对于立法的政治博弈与民意裁决，诉讼和调查的对抗性更强，事实更为密集，有可能产生更可靠的法律结论。从欧洲到美国，执法机构一直在调查、起诉谷歌，美国得州等多州总检察长已经提出了分拆谷歌的救济请求。是不是分拆谷歌，最好还是法官说了算。

谷歌展示广告业务的阿喀琉斯之踵甚至不是反垄断执法威慑，而是如何事前对其进行经济规制。

谷歌本身还具有展示广告卖家和买家的双重身份，它的浏览器、地图、邮箱、相册、应用商店等一系列现象级产品，都拥有海量的广告库存，以及购买广告的发展需求，而且也在通过谷歌的广告交易所进行交易。虽说谷歌不是在经营证券交易所，并无“不得买卖证券”的禁止性规定，但谷歌对依赖其广告交易所的第三方买家、卖家应当负有更高标准的商业道德。

这远高于市场竞争中的商业惯例，更高于一般合同交易中的诚实信用原则，近似于信托关系中的信义义务（fiduciary duty）——第三方买家、卖家在广告交易的任何一个环节都处于弱势地位，不得不将信心、诚意、依赖和信任都赋予谷歌，谷歌有义务忠实、勤勉地提供广告交易服务，为第三方买家、卖家的利益行事，例如交易欺诈、重大过失都是对信义义务的违反。

信义义务即经济规制的法律产物，属于信托、公司等欧美组织法中的灵魂条款。经济规制还包括市场准入、标准设定、价格控制、信息披露等措施，立法适用的前提是市场失灵或部分失灵。

1970年代以来实证经验表明，经济发展与降低规制的相关性颇强，降低规制是将规制与市场机构相结合的过程，其中最典型的当如证券交易所的自我规制，即通过自己设定“立法、司法、执法”等规则，加之信息披露、独立董事、公众监督等机制，不仅能实施监督与自我监督，还能在自律性与营利性之间游刃有余。

自我规制与市场机制是同时发挥作用的。由于还存在Xandr、AppNexus等同业对手，以及Facebook、亚马逊等潜在的市场进入者，卖家或买家都还能行使用脚投票的退出权利。竞争约束更能制止它“作恶”。

（作者系互联网法律学者）

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薛宁