新闻广电总局和工信部发布的《网络出版服务管理规定》(下称新规定)将在2016年3月10日实施，所有中国互联网企业和自媒体都在浓厚观望中。很难完全预见这部影响深远的新规定的实施后果，也不能妄议新规定会如何修订，本文谨从法律专业和互联网观察的角度尝试解读新规定的逻辑脉络和可能的实施效果。

　　网络出版和信息网络传播的冲突

　　首先，新规定中的“网络出版”和《著作权法》的“出版”以及“信息网络传播”都有冲突。

　　新闻出版总署2002年颁布的《互联网出版管理暂行规定》(下称暂行规定)是两部委新规定的前身。暂行规定第五条规定：“互联网出版是指互联网信息服务提供者将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工，登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为”。新规定基本沿袭了暂行规定，在第二条规定：“…本规定所称网络出版服务，是指通过信息网络向公众提供网络出版物。本规定所称网络出版物，是指通过信息网络向公众提供的，具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品”。

　　《著作权法》从第二条起提及出版，并在第五十八条规定出版指作品的复制、发行。《著作权法》第十条规定复制权即“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”，发行权即“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。

　　出版和信息网络传播在著作权法中是两个独立的行为，并享有独立的权项。出版是传统著作权法保护的根本，但互联网的出现使信息以全新的流媒体形式和临时复制的特征传播，一个典型的网络传播行为包括信息上传、服务器存储、在线传播和浏览(临时复制)、下载等一系列行为。如果一定要套用传统规则的框架来解释，网络传播包括一连串碎片化的复制，和无法区分原件与复制件、且既没有出售又没有赠与(如在线浏览)的所谓发行。正是由于传统的出版不适用于互联网环境，全球没有一个国家的立法选择以网络出版来匹配网络传播。中国和绝大多数国家一样选择以专门设立信息网络传播权以保护在互联网环境下的内容传播。2001版《著作权法》第十条在复制权、发行权外新增信息网络传播权，即“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。

　　不论根据暂行规定还是新规定，网络出版和著作权法的出版都不是一回事，所谓网络出版基本是信息网络传播的翻版而已。按照立法规范，在同一个法律体系中对同样事物应该以同一术语进行定义。新规定和著作权法对同一调整对象却使用不同的法律术语并且沿各自方式给予定义，无疑将造成认知体系的紊乱。新规定的网络出版的概念和著作权法中的信息网络传播不仅存在重叠和冲突，更主要的是新规定沿用对传统出版的监管规则管制信息网络传播，导致对网络审查的标准实质性提高，并且为无事先准入机制的网络传播设置了原本适用于出版的高准入门槛。

　　网络出版的边界在哪?

　　网络出版物

　　新规定之所以吸引强烈关注，重要的一点是新规定把与互联网传播相关行为全部纳为规制和调整对象。网络出版的调整对象可分析如下：

　　首先，网络出版物和出版物内容互相混淆。任何出版物都是内容的载体，同样的内容可以由磁带、光碟、硬盘等不同载体承载。出版物受到物理的限制并不能在互联网上传播，互联网上传播的只能是出版物的内容，网络出版物的实质也应该是通过互联网传播的出版物内容。新规定第二十三条、二十四条等规定网络出版物的审查是指针对内容进行的审查，可见新规定制定者对网络出版物和内容的区别是清楚的。

　　其次，网络出版物的范围极为宽泛。根据新规定第二条第3款的细化，网络出版物是指“通过信息网络向公众提供的，具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品”，“范围主要包括原创数字化作品、与已出版的作品内容一致的数字化作品及新闻广电总局认定的其他类型数字化作品”。以上列举中有两个特点，首先是“出版特征”非常主观而缺乏客观判断依据，其次是列举提到的“主要范围”是不封口的兜底条款。这两个特点结合，基本无死角的覆盖了从视频、音乐、文字到程序在内可以在互联网传播的全部内容。

　　新规定对网络出版物的定义几乎包罗网络万象，使通过对网络出版物的解释缩小网络出版的范围成为不可能。

　　网络出版主体

　　有评论认为，新规定第八条和第九条列举图书、音像、电子、报纸、期刊出版单位和其它单位从事网络出版服务应当具备的条件，但新规定并没有明确限制作为个人和小团队的自媒体从事网络传播服务。我认为这种理解是错误的。

　　首先，新规定第七条规定，“从事网络出版服务，必须依法经过出版行政主管部门批准，取得《网络出版服务许可证》”。这一条是新规定最有争议的内容之一，也是所有自媒体作者都关心的是否自己是否也需要取得网络出版服务许可证(下称许可证)才能从事网络出版的原因。

　　尽管有目的解释、历史解释、比较法解释、社会学解释等种种解释法律的方法，但所有这些解释方法除作为学理讨论外，都只能作为对法律条文的文义解释或字面解释的补充而不是取代。即，在法律执行和司法时必须首先适用字面解释，且只能有当法律的字面解释出现解释不明才能适用其它解释方法作为补充。除有权机关如作为立法机关的人大以外，所有法律解释方法都不能僭越字面解释。即使是立法机关做出超过法律字面意义的解释，实际也就是进行新的立法。根据对新规定第七条的字面解释，取得许可证是所有从事网络出版服务的必须条件，这里并不存在其它解释的可能。

　　如果要对法规进行体系解释，可以进一步证明对许可证的要求是强制的。《出版管理条例》是新规定的上位法和立法依据。《出版管理条例》第九条规定：“报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版” ，第十一条进一步规定设立出版单位应当具备诸如有出版单位名称、章程以及有权部门认定的主办单位、主管机关等条件。有愿意对比的同学可以比照新规定的第八条和第九条，新规定的制定者明显是沿袭《出版管理条例》，照搬对出版单位的规定以规制网络出版单位。

　　其次，新规定没有区分经营性活动和非经营性活动，也没有区分提供内容服务和提供技术服务。

　　国务院《互联网信息服务管理办法》(下称管理办法)同样是新规定的制定依据。管理办法将互联网信息服务分为经营性和非经营性两类，经营性互联网信息服务指有偿提供互联网信息服务或者网页制作等服务，非经营性互联网信息服务指无偿提供上述服务。管理办法并根据不同性质的服务采取不同的政策，对经营性互联网信息服务实行许可制度，对非经营性互联网信息服务实行备案制度。新规定在这一点上并没有借鉴管理办法被证明为成功的经验，而是不分盈利与否全部纳入网络出版管理范围。

　　提供内容服务和提供技术服务是两种具有实质性不同的服务。新规定第二条规定网络出版服务“指通过信息网络向公众提供网络出版物”，并没有区分提供的是内容、技术还是平台。按此推论，博客作者、博客平台和中国电信、长城宽带以及提供加速和云存储服务的网宿、七牛云等基础电信和相关技术服务提供商都可能被归为从事网络出版服务，都需要申请许可证。

　　特殊管理股的伏笔

　　新规定第二十二条是精彩和有趣的伏笔，但注意到这一条的人不多。第二十二条规定：“网络出版服务单位实行特殊管理股制度，具体办法由国家新闻出版广电总局另行制定。”

　　新规定对特殊管理股并没有解释。实际上政府在企业持有特殊管理股的制度又称为金股，是指政府象征性持有股份(比如1股)，但获得对重大事项拥有否决权或以其它绝对优于普通股东的方式影响企业。一般认为金股制度起源于撒切尔时代，是撒切尔政府为在英国国企私有化改革中保持必要政府控制力而创设的制度。

　　新规定不是我国第一个提出特殊管理股的政府文件。2013年的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提就提出对按规定转制的重要国有传媒企业探索实行特殊管理股制度，2014年国务院办公厅《进一步支持文化企业发展的规定》也提出：“对按规定转制的重要国有传媒企业探索实行特殊管理股制度，经批准可开展试点”，2015年由中共中央和国务院联合颁布《关于深化国有企业改革的指导意见》同样提出“探索建立国家特殊管理股制度”。

　　不难发现，中央政策提到的特殊管理股都是明确针对国有企业或国有传媒企业，新规定所提出的特殊管理股适用范围远超中央政策的范围，且具体办法由新闻广电总局自行制定。由此可见，在特殊管理股制度上新闻广电总局可谓是一马当先的改革先锋。遗憾的是新闻广电总局没有对这样重要的改革制度加以说明，其实施效果也只好拭目以待。

　　新规定对互联网的影响和立法依据

　　新规定将互联网传播定义为网络出版不是简单的名词转换，更是以许可证方式对互联网传播设置了行政许可。研究新规定设立行政许可的权限是很有意义的。

　　全国人大《行政许可法》是设立行政许可的根本依据。《行政许可法》第十一条规定：“设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展”。在互联网中占绝大多数的非经营性的信息网络传播应当获得自由发展的空间，即使绝大多数经营性传播行为也有利于社会和产业的积极发展，不分区别的设立行政许可未必符合法律本意。

　　《行政许可法》第十二条规定：“下列事项可以设定行政许可：(一)直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项;(二)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项;(三)提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项;(四)直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项……”信息网络传播貌似不符合以上需要设定行政许可中任何一款。

　　相反，该法第十三条进一步规定：“本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：(一)公民、法人或者其他组织能够自主决定的;(二)市场竞争机制能够有效调节的;(三)行业组织或者中介机构能够自律管理的;(四)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”不论换哪个角度看，信息网络传播都符合前述无需设立行政许可的范围。

　　新规定强化了暂行规定以来形成在互联网管理上的行政规章与著作权法双轨制的格局，使出版管制从传统领域进入并成功控制互联网传播领域。另一方面，新规定的强制力度也是前所未有的。新规定不仅在第十条禁止中外合资经营和外资经营等单位从事网络出版服务，并在第二十一条禁止网络出版服务单位转借、出租、出卖或以任何形式转让网络出版服务许可，禁止允许其他网络信息服务提供者以其名义提供网络出版服务。由此我们很难认为App Store、iTunes、Kindle等国外主体有幸置身规定之外。

　　新规定影响互联网的根本原因是沿用对传统出版的严格规范管理互联网传播，造成对两个不同时代的传播方式适用同一个模板的管理规范。管理是必要的，但管理的强度总是要适应具体环境。严格管理并不能总是促进产业健康发展，互联网的健康和茁壮发展的基本动力来自互联网自身而非外在。

　　如果一定要做猜测，那么新规定会给从事互联网的企业和自媒体带来困扰，为互联网用户带来困惑，也让规定自身陷入难以落实的困境。新规定的实施究竟会是一种什么样的体验?也许最好的结果是做个安静的美男子吧。